Intérêts moratoires / Détermination du droit applicable, conflit de lois gouverné par la loi du for (droit français) / Application du droit libyen / Intérêts d'après les articles 224 et 229 du Code civil libyen

'Le Tribunal arbitral, conformément à ses conclusions sur le droit applicable au fond du litige, juge que la loi libyenne s'appliquera à la présente demande, en même temps qu'il tiendra compte des termes du contrat et des usages commerciaux.

Les dispositions pertinentes de la loi libyenne sont les articles 224 et 229 du C. civ. libyen (cités en entier).

[Traduction de l'anglais :

Article 224. Evaluation du dommage

1. Le juge fixera le montant des dommages si celui-ci n'a été fixé ni par le contrat, ni par la loi. Le montant des dommages comprend les pertes subies par le créancier et les gains dont il a été privé, pourvu que ceux-ci soient le résultat normal de la non-exécution ou du retard dans l'exécution desdites obligations. Ces pertes seront considérées comme un résultat anormal si le créancier aurait pu les éviter au prix d'un effort raisonnable.

2. Néanmoins, si l'obligation résulte d'un contrat, un débiteur non coupable de fraude ni de faute lourde ne sera pas condamné à des dommages-intérêts supérieurs à ceux qui pouvaient être normalement prévus au moment de la conclusion du contrat.

Article 229. Indemnités de retard

Quand l'objet de l'obligation est le paiement d'une somme d'argent dont le montant est connu au moment de la réclamation, le débiteur sera tenu, en cas de retard dans le paiement, de verser au créancier, à titre d'indemnité pour ce retard, des intérêts au taux de 4 % en matière civile et de 5 % en matière commerciale. Ces intérêts courront à partir de la date du recours en justice, à moins que le contrat ou les usages commerciaux ne fixent une autre date. Le présent article s'appliquera sauf si la loi en dispose autrement.]

Le Tribunal est parvenu à cette conclusion par le raisonnement suivant :

La demande se rapporte à un retard de paiement s'étendant de la date d'échéance de chacune des factures à celle de la sentence et comprend donc une période postérieure au début de l'instance arbitrale.

La réparation d'un retard de paiement après le commencement de l'instance arbitrale est traitée par certaines juridictions comme une question de fond et par d'autres comme une question de procédure.

Pour identifier le droit selon lequel cette question devra être tranchée, il faut partir de la loi du for, qui est le droit français.

Il faut ensuite décider si la loi française qualifie de question de fond ou de question de procédure la demande d'indemnisation pour retard dans le paiement du principal d'une dette, lorsque ce retard survient après le début de l'instance française.

Le droit français est réputé faire de la demande une question de fond et exiger par conséquent que celle-ci soit régie par la loi du contrat entre la demanderesse et la défenderesse.

La loi applicable au contrat étant le droit libyen, sous réserve de la prise en considération des termes du contrat et des usages du commerce, il s'ensuit que les dispositions applicables de la loi libyenne sont les articles 224 et 229 CCL.

Le Tribunal arbitral décide à l'unanimité que :

(1) Si la demanderesse fournissait la preuve des faits nécessaires à l'établissement des dommages selon l'article 224, c'est-à-dire prouvait qu'elle avait subi des pertes qui étaient le résultat normal du défaut de paiement ou du paiement tardif des sommes qui lui étaient dues, elle pourrait recouvrer des dommages au titre de l'article 224 CCL pour autant que le montant de ces dommages ne soit pas fixé autrement par la loi libyenne ;

(2) L'article 229 CCL fixe l'étendue de l'indemnité pour retard de paiement en disposant que le débiteur doit verser au créancier, au titre de l'indemnité pour retard dans le paiement d'une dette, des intérêts au taux de 5 % l'an en matière commerciale, et que ces intérêts courront à partir de la saisine du tribunal à moins que le contrat ou les usages commerciaux ne fixent une autre date. Le Tribunal arbitral constate en outre, en se fondant sur les usages du commerce, que de tels intérêts courent jusqu'au paiement de ce qui est dû au créancier. Cet article, bien interprété, ne fixe l'étendue de l'indemnité pour retard de paiement qu'en ce qui concerne la période commençant à la date de la saisine du tribunal ou à une autre date pertinente ;

(3) l'application de ces deux articles conduit à la conclusion suivante :

a) une demanderesse ne peut pas pour une dette donnée, et s'agissant de la même période, recouvrer à la fois des dommages selon l'article 224 CCL et des intérêts selon l'article 229 CCL ; mais

b) rien ne l'empêche de prouver sa perte et de toucher des dommages au titre de l'article 224 CCL pour une période antérieure à la date du recours en justice ou une autre date pertinente au titre de l'article 229, et de toucher des intérêts selon le CCL pour la période de retard de paiement postérieure à cette date ;

(4) Dans le cadre d'un arbitrage de la Chambre de commerce internationale l'effet de l'article 229 CCL, relativement à une demande de dommages pour retard dans le paiement d'une dette en souffrance au moment où commence l'arbitrage, est que si la demanderesse prouve que cette dette est due, les intérêts au titre de l'article 229 CCL seront calculés, par analogie avec la procédure judiciaire, à partir du moment où commence l'arbitrage, soit, plus précisément, au moment où la CCI reçoit de la demanderesse la demande d'arbitrage ;

(5) Pour l'application de l'article 229 CCL il n'est pas nécessaire que la demanderesse prouve autre chose que l'existence de la dette et son non-paiement au début de l'instance ; elle n'a pas à prouver qu'elle a subi un dommage du fait du défaut de paiement ou du retard dans le paiement.

Le Tribunal arbitral constate aussi à l'unanimité, en considération du précédent paragraphe, que :

(1) la demande d'arbitrage de la demanderesse dans la présente affaire a été reçue par la Chambre de commerce internationale le... février 1987 ;

(2) s'agissant des prétentions de la demanderesse quant aux montants, qu'il s'agisse du montant de ses factures ou du montant des cautionnements et garanties précédemment réclamés par la défenderesse, l'article 229 CCL s'applique à toutes les périodes de retard de paiements à dater du... février 1987 jusqu'à la date de la sentence.

Ayant ainsi décidé que les dispositions de l'article 229 CCL s'appliquaient à toutes les périodes de retard postérieures au ... février 1987, le Tribunal arbitral a examiné si, et dans quelle mesure, la demanderesse avait apporté les preuves nécessaires à l'attribution d'une indemnité au sens de l'article 224 CCL pour les périodes de retard antérieures au ... février 1987.

Le Tribunal arbitral a jugé à l'unanimité que la demanderesse n'avait pas prouvé qu'elle avait subi un dommage au cours de la période postérieure au ... janvier 1987.

Le Tribunal arbitral a jugé à la majorité que pour la période antérieure au... janvier 1987 la demanderesse avait apporté la preuve des faits nécessaire à la constitution d'un droit à dommages pour paiement tardif aux termes de l'article 224 CCL. Les raisons de la majorité sont les suivantes :

La demanderesse n'a pas présenté de pièces prouvant des emprunts ou des frais d'emprunt spécifiquement liés aux paiements en souffrance dus par la défenderesse. Cependant la majorité admet comme preuve suffisante le fait que la demanderesse, en tant que membre du groupe XXX, a emprunté davantage que les montants des factures impayées (davantage aussi que les montants des garanties pendant toute la période allant du... juillet 1981 au... décembre 86). La majorité admet aussi la documentation fournie sur le coût des emprunts du groupe XXX comme preuve des frais d'emprunt réels de la demanderesse au cours de ladite période. Le fait que la demanderesse soit une société faisant partie d'un groupe de sociétés avec un accord de financement et des comptes financiers communs ne saurait la priver de son droit à réparation du dommage causé par la défenderesse, qui a manqué au paiement de ses dettes. On peut déduire des preuves ci-dessus et des faits constatés par la majorité que si les factures avaient été payées aux dates d'échéance, la demanderesse aurait réduit ses emprunts du même montant que ces paiements et qu'elle aurait donc encouru dans une mesure correspondante de moindres frais de crédit. Les emprunts de la demanderesse ont donc été provoqués, à hauteur du montant total des factures impayées (...), par le défaut de la défenderesse de payer ces factures à l'échéance. Il s'ensuit que le coût de ces emprunts a été imposé à la demanderesse par le défaut de paiement des factures par la défenderesse. Une pareille perte est récupérable aux termes de l'article 224 CCL.

Pour le calcul de ses pertes jusqu'au ... novembre 1986, la demanderesse a utilisé une méthode correspondant à un calcul d'intérêts simples pour chaque facture payée après la date d'échéance, ou restée impayée. Pour la période postérieure au... novembre 1986, la demanderesse a utilisé une méthode correspondant à un calcul d'intérêts composés dans la mesure où les pertes calculées jusqu'au ... novembre 1986 ont été ajoutées au montant des factures impayées, puis approximativement chaque année suivante.

La demanderesse n'a pas prouvé que ses pertes à partir du ... décembre 1986 avaient en fait été encourues sur cette base cumulée. Bien qu'on puisse supposer que ses besoins en crédits s'étendaient à des emprunts destinés à couvrir ses frais financiers en cours, aucune preuve détaillée n'en a été fournie. En réponse à une question du Tribunal arbitral, la défenderesse n'a pas fait d'objection à la méthode de calcul utilisée par la demanderesse (sauf l'objection générale examinée ci-dessus, à savoir que les frais financiers du groupe XXX ne constituaient pas une preuve acceptable de pertes propres à la demanderesse). En conséquence, le Tribunal arbitral accepte en principe la méthode de calcul utilisée par la demanderesse pour évaluer ses dommages pendant la période postérieure au ... novembre 1986. Toutefois, comme le Tribunal arbitral rejette la prétention de la demanderesse à des dommages postérieurement au ... janvier 1987, cette méthode de calcul devient inutile.'